Impulsionar publicidade com nome do concorrente configura concorrência desleal, conduta abusiva e parasitária

O tribunal de justiça enfrentou na Apelação Cível nº 1016104-20.2018.8.26.0196 questão relacionada à inclusão de marca concorrente em anúncio de Adword e considerou, por maioria de votos, que tal prática caracteriza concorrência desleal e prática parasitária pois é indevido o direcionamento a partir de pesquisas feitas com as palavras chaves do concorrente.

O Desembargador Fortes Barbosa, relator da apelação, ao enfrentar questão relacionada à concorrência desleal, declarou em seu voto vencedor que 

A utilização dos chamados “links” patrocinados gera a caracterização de uma prática concorrencial desleal, quando vinculada numa ferramenta de busca na rede mundial de computadores uma palavra capaz de remeter a um nome, um título de estabelecimento ou uma marca de titularidade de concorrente, potencializado confusão no público consumidor, cabendo acentuar que o uso indevido de marca alheia sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade ou, da mesma forma, ao licenciado.

O relator do caso sustentou ainda que, em casos semelhantes, o TJSP “vem sempre adotando posicionamento no sentido da proteção dos atributos da propriedade industrial, coibindo abusos derivados de conduta abusiva e parasitária” e conclui que “restará caracterizada a concorrência parasitária quando persiste a exploração indevida do prestígio alheio para promoção de produtos ou serviços”, considerando as situações excepcionais do art. 132 da Lei nº 9.279/96.

Além disso, Fortes Barbosa considera que a prática adotada “corresponde um artifício destoante dos chamados ‘usos honestos’”  uma vez que há utilização de um bem de titularidade alheia (marca) ou um elemento identificador pessoal (nome empresarial) para incremento das vendas.

Acompanharam o voto do relator os Desembargadores Manoel de Queiroz Pereira Calças, Cesar Ciampolini e Alexandre Lazzarini.

Cesar Ciampolini assevera que no caso em análise é necessário recorrer ao princípio da boa-fé previsto no art. 422 do Código Civil. O Desembargador enfatiza ainda a importância de um bom e ético ambiente negocial como condição precípua para efetivo e verdadeiro progresso econômico e social e conclui que 

Não se pode, absolutamente, dizer “bom e ético ambiente negocial” este, que a Google explora, e no qual, vendendo a possibilidade de uns concorrentes ligarem seus nomes aos de outros, promove uma confusão generalizada.

Alexandre Lazzarini, acompanhando o voto do relator, defende a exploração de marca alheia em mecanismos de pesquisa com obtenção de vantagem econômica desestimula “as atividades criativas que se convertem em marcas, inventos e outras criações com proteção constitucional (CF, art. 5º, XXIX)”, considera ainda que

Os atos ilícitos, como a prática de concorrência desleal, não podem ser acobertados sob o pretexto de garantir a livre manifestação do pensamento e a livre iniciativa, sob pena de se tornar morta a letra da lei, que tem seu fundamento também em direitos fundamentais (CF, art. 5º, XXIX), gerando caos e insegurança jurídica. O aproveitamento parasitário deve ser combatido severamente, em todos os seus aspectos e formas e plataformas (físicas e virtuais/eletrônicas).

Os Desembargadores colacionaram em seus votos jurisprudência do TJSP que corrobora o entendimento adotado:

ProcessoEmenta
1039800-19.2017.8.26.0100Segredo de justiça
Apelação nº 1026231-19.2015.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Cesar Ciampolini, j. 10.04.2019Ação cominatória, com pedidos de índole indenizatória, pela qual a autora visa impedir a ré de utilizar a expressão “Maletti” como palavra-chave de anúncios de internet contratados por meio do serviço “Google AdWords”. Sentença de improcedência.Apelação da autora.Conduta da ré caracterizadora de concorrência desleal, em linha com precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal. Utilização da reputação e do prestígio alheios para obtenção de clientes. Antiparasitário que deve ser repelido e sancionado. Danos materiais e morais, nos ilícitos relacionados à concorrência desleal, “in re ipsa”. Doutrina de GAMA CERQUEIRA e de DENIS BORGES BARBOSA. Jurisprudência das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.Reforma da sentença recorrida, com julgamento de parcial procedência da ação. Apelação provida para tal fim
Apelação nº 1016381-93.2010.8.26.0004, rel. Des. Maia da Cunha, j. 28.2.2012Não encontrado
Apelação nº 1111766-13.2015.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO, j. em 19.10.2016AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO Empresa autora que postulou a abstenção do uso de sua marca “Habib’s” como palavra-chave para direcionamento a links patrocinados de empresa concorrente em sites de buscas na Internet, e a reparação dos danos materiais e morais sofridos Sentença de parcial procedência Insurgência da demandante contra o indeferimento dos pleitos indenizatórios formulados Responsabilidade da ré pelos atos de concorrência desleal praticados Uso parasitário da marca configurado Imperiosa não só a condenação da requerida à abstenção definitiva do uso da marca “Habib’s” como palavra-chave para remissão a anúncios em sites de pesquisas, mas também ao pagamento de indenização por danos morais Pessoa jurídica passível de sofrer prejuízos de ordem extrapatrimonial Inteligência da Súmula 227 do STJ Ilícito lucrativo que merece reprimenda, através da fixação de indenização por danos morais Prejuízos de ordem patrimonial in re ipsa, e serem liquidados por arbitramento segundo os critérios do artigo 110 da LPI Ação procedente Recurso provido.
Apelação 1122090-28.2016.8.26.0100, rel. Fortes Barbosa, j. 2.7.2018Marca – Violação a partir da contratação de “link” patrocinado – Ação cominatória e indenizatória julgada procedente – Revelia caracterizada – Presunção de veracidade quanto à matéria fática veiculada na petição inicial – Litisconsórcio necessário descaracterizado – Inviabilidade da afirmação da atribuição de provedor de aplicações efetuar prévia triagem de conteúdo veiculado na Internet – Incidência do art.19, “caput” da Lei 12.965/2014 – Preliminar rejeitada – Utilização de marca registrada pela autora em anúncio da Internet – Concorrência desleal – Ato ilícito – Dever de indenizar presente Indenização por danos morais devida – “Quantum” arbitrado com adequação – Sentença mantida – Recurso desprovido.
Apelação Cível nº 0130935-08.2012.8.26.0100; Relator FRANCISCO LOUREIRO; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; j. 09/11/2016AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – Empresa autora que postula a abstenção do uso de sua marca “Tok & Stok” como Palavra-chave para direcionamento a link patrocinado de empresa concorrente (Westwing) em conhecido site de buscas na Internet (Google) – Sentença de improcedência – Desacerto – Réus que apresentam não só legitimidade passiva como devem ser responsabilizados pelos atos de concorrência desleal praticados –  Uso parasitário da marca configurado – Provedor de pesquisas que não pode se eximir da responsabilidade pelo ocorrido, ao argumento de que não realiza controle prévio das palavras-chave de busca contratadas pelo anunciante no serviço “AdWords” – Situação que não se confunde com o controle de provedor sobre o conteúdo de páginas na internet – Celebração de contrato eletrônico de prestação de serviços de publicidade no qual necessariamente o site de buscas toma inequívoco conhecimento do uso de marca alheia. Propriedade intelectual tem a natureza de direito absoluto e efeitos erga omnes. Prática de concorrência desleal que atinge não somente o autor direito da fraude, mas também aquele que divulga e viabiliza de modo determinante a sua concretização. Violação a direito de terceiros provocada pelo contrato que não pode ser admitida Aplicação ao caso concreto do princípio da função social do contrato, em sua projeção ultra-partes (tutela externa do crédito) Devida a condenação dos réus à abstenção definitiva do uso da marca “Tok & Stok” como palavras-chave para remissão a anúncios da concorrente Westwing no site de pesquisas do réu Google, e ao pagamento de indenização por materiais e danos morais Pessoa jurídica passível de sofrer prejuízos de ordem extrapatrimonial Inteligência da Súmula 227 do STJ Ilícito lucrativo que merece reprimenda, através da fixação de indenização por danos morais Ação procedente Inversão da sucumbênciaRecurso provido.
Apelação nº 2011902-18.2020.8.26.0000, Rel. Des. Cesar Ciampolini, j. 24/6/2020)Concorrência desleal. Ação cominatória, cumulada com pedidos de índole indenizatória, pela qual a autora visa a impedir a utilização conjunta de sua marca“Arteres” com a palavra “estojo” com chave de anúncios de internet contratados por meio do serviço “Google Ads”. Decisão Deferindo tutela de urgência. Agravo de instrumento corré GoogleBrasil Internet Ltda., com pedido subsidiário de permissão apenas da palavra “estojo”.Comprovação de que o primeiro resultado da pesquisa conduz a marca concorrente da autora. Conduta Caracterizadora De concorrência desleal, podendo ocasionar confusão entre os usuários.  Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Pretensão subsidiária de uso da palavra“estojo”, isoladamente. Na medida em que a decisão agravada não o proibiu, neste ponto, falta interesse recursal à agravante.
Agravo de Instrumento nº 2034011-26.2020.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças, j. 29/5/2020Agravo de instrumento. Direito Empresarial. Concorrência desleal. Ação de obrigação de não fazer (abstenção do uso) cumulada com reparação de danos. Contratação de serviço conhecido como “Google Adwords”, para divulgar negócio. Utilização de marca alheia em pesquisa. Possibilidade de desvio de clientela. Cabimento de tutela antecipada. Agravo a que se nega provimento.

Por fim, merece destaque os argumentos acostados no voto divergente do Desembargador Azuma Nishi que em síntese, se valendo da jurisprudência dos Tribunais de Justiça da União Europeia e de parecer de Fábio Ulhôa Coelho em parecer juntado no Agravo de Instrumento 2011902-18.2020.8.26.000, entende “não haver ilícito marcário por parte do apelante, ao contratar o nome da marca licenciada pela apelada no serviço da Google (GOOGLE ADWORDS)”; que “a vinculação de marca concorrente como palavra-chave de indexação para anúncio patrocinado, não configura concorrência desleal”; e, que “a utilização de marca de concorrente, como palavra-chave em anúncio patrocinado, por si só, não representa prática comercial desonesta”, pois, “o consumidor, ao digitar determinada marca, não é induzido a erro” uma vez que

não se adentra forçadamente no site da concorrência, mas confere-se, a este consumidor, alternativa adicional ou sucedânea à marca ou produto que é de seu interesse. Esta alternativa adicional ou sucedânea não configura concorrência desleal, pelo contrário, aos olhos do consumidor, estimula a concorrência e aprimora a competição e, consequentemente, a eficiência do mercado.

Dessa forma, o Desembargador vencido sustenta “não se trata de de ilícito concorrencial a mera utilização de marca alheia em anúncio patrocinado” e defende em síntese que 

A inclusão de marca concorrente em anúncio de Adwords não caracteriza concorrência desleal. A prática não afronta os Princípios da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência. Ampliação da oferta ao consumidor. Efeitos benéficos ao mercado em um prisma concorrencial. A utilização de marca alheia, em anúncio patrocinado, não configura concorrência desleal quando não haja clara confusão de produtos e serviços, ou fundado propósito de desvio fraudulento de clientela. Parasitismo tampouco configurado.

Nota-se que, apesar do voto divergente, o TJSP considera que impulsionar publicidade com nome do concorrente configura concorrência desleal, conduta abusiva e parasitária. 

Assim conclui-se que, nos dias atuais, as empresas estão cada vez mais se posicionando na internet em busca de clientes e aumento dos lucros, entretanto, esse posicionamento deve levar em consideração a legislação vigente, os princípios éticos e de bom costume para que a busca por clientes e lucros não gere o efeito inverso, ou seja, perda de clientes e prejuízos em razão demandas judiciais.

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